دکتر علی گرجی

جایگاه حقوقی «انتظارات مشروع»

رای جالب از دانش آموخته حقوق عمومی. شاید این قاضی بزرگوار نخستین کسی بود که در کشور ما درباره انتظارات مشروع پایان نامه نوشت.

رای دادگاه

کیا حسینی : به نام خدا، آقای دکتر اولا :در اجرای ماده 211 قانون برنامه پنجم توسعه انتشار آرا باید با رعایت حریم خصوصی افراد باشد. به نظر می رسد رعایت حق ها جز اصول مسلم حاکمیت قانون می باشد ذکر اسامی افراد خلاف قانون وبرای قاضی تخلف انتظامی است!

ثانیا؛ مطابق ماده 1و2و6 قانون روابط موجر مستاجر 1376. روابط استیجاری از تاریخ 1376/7/1 تابع مقررات قانون مدنی و قانون یاد شده ( ق. ر. م و م1376) می باشد. الزام به تنظیم قرارداد اجاره تابع قانون 1356 می باشد که در موضوع یادشده حاکم نمی باشد.بنابراین، الزام به انعقاد اجاره خلاف شرایط اساسی حاکم بر قراردا د است. چرا که ماده 6 قانون یاد شده. دلالت بر این دارد که قرارداد اجاره ممکن است با تعیین سرقفلی باشد یا بدون سرقفلی که در ما نحن فیه وجود قرارداد مورد اختلاف است. تعهد ابتدایی عقد محسوب نمی شود. استدلال ها در جای خویش درست است ولی ارتباطی به موضوع پرونده ندارد. ولی اگر قایل به این باشیم که صرف تعهدات ابتدایی مفید عقد است با استدلال همکار محترم قضایی موافقم.

ابراهیم عماد : دکتر گرجی عزیز، کلمات «جالب» و «شاید» استفاده شده در بالا خیلی با معناست، متن رای را من حقوق خوان (نه حقوقدان) با توجه به سوابق تجربی قبلی ام در این زمینه ها در داخل کشور، سه بار خواندم، حقیقتا برای «اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی» و حقوق مسلم آنها در زندگی اجتماعی که نگران بودم، بیشتر نگران شدم. در صفحه سوم بعد از شرح موضوعات صرفنظر از ضعف ادبیات حقوقی در نگارش رای، به اصل «حاکمیت قانون» اشاره و بلافاصله در ادامه آن به «اصل انتظار مشروع » !!! استناد و ملاک صدور رای قرارگرفته است. با توجه به متن رای و اظهارات طرفین، ملاک صدور رای بر اساس «اصل حاکمیت قانون» خالی از اشکال نیست. دیگه استناد به انتظار مشروع هم که دیگه جای خود دارد. و دادگاه تجدید نظر نیز از کنار موضوع گذشته و رای بدوی را تائید کرده است !!!. سوالی که مطرح میشود، اینه که، مبنای حقوقی اساسی عبارت «انتظار مشروع» چیست و چگونه میتوان به آن دست یافت، و آنرا یک اصل حقوقی اساسی تلقی کرد؟ زیرا کلمه «مشروع» مفاهیم و معانی زیادی داشته و دارد و صرفا نمیشود به معنی دینی یا مذهبی آن اکتفا و با گذاشتن کلمه «اصل» در جلوی آن، آنرا یک اصل حقوقی اساسی بحساب آورد و ملاک صدور رای در محاکم قرارداد. خوشحال میشوم اگر قاضی محترم، در این ارتباط حقوقی وار (نه کلامی وار) توضیحاتی بیان نمایند.

علی گرجی : سپاس از تحلیل حقوقی و مستند شما، لطفا بفرمایید کدام قسمت از رای جنبه حریم خصوصی دارد تا اقدام عاجل به عمل آید. در قسمت 4 بند د ماده 211 قانون برنامه پنجم توسعه چنین آمده است: " به منظور گسترش فرهنگ حقوقي و قضائي، اصلاح رفتار حقوقي و قضائي مردم، نهادينه‌سازي فرهنگ قانون‌مداري و نيز در راستاي پيشگيري از وقوع جرائم و كاهش دعاوي حقوقي، .... قوه قضائيه مكلف است تا در سال دوم برنامه ترتيبي اتخاذ نمايد كه ضمن حفظ حريم خصوصي اشخاص، آراء صادره از سوي محاكم به صورت بر خط (آنلاين)، در معرض تحليل و نقد صاحبنظران و متخصصان قرار گيرد." در همین جهت است که هم اکنون دیوان عدالت اداری به صورت مرتب آرای صادره از طرف هیات عمومی را با مشخصات کامل طرفین در سایت رسمی خود منتشر می کند. افزون بر این، فراموش نکنیم که روند انتشار آرای محاکم در کشور ما باید بسط و توسعه یابد تا زمینه تشخیص سره از ناسره برای شهروندان فراهم شده و حقوقدان ها نیز بتوانند بر پایه واقعیات حقوقی (حقوق زنده) به گفتگو بپردازند

علی گرجی : دکتر عماد عزیز، با شما همدل هستم که رای صادره می توانست از ساختار ادبی و استدلالی قوی تری برخوردار باشد. این نکته را به قاضی محترم صادر کننده رای نیز یادآور شدم. آنچه برای من در این حکم جالب تر از بقیه مسایل است، این است که هنوز قانونگذار موضوعه ایران اصل انتظار مشروع را به رسمیت نشناخته است اما برخی از قضات و وکلای دانش آموخته حقوق عمومی با شهامت خاصی به نوآوری پرداخته و به این اصل استناد می کنند. البته، برخی هم مفهوم سنتی حقوق مکتسبه را معادل اصل مورد بحث می دانند. نفس این رویکردهای نوگرایانه و غیرمحافظه کارانه در قوه قضائیه ستودنی و نویدبخش است.

روشن است که از یک منظر، استناد به این اصل بیانگر ترجیح حق ها و منفعت های شخصی-انتزاعی «objectif» به حق ها و « subjectif » منفعت های عینی و عمومی است. اما از منظر دیگر، نباید فراموش کرد که المؤمنون عند شروطهم.

اداره ها و نهادهای حکمرانی نیز باید یاد بگیرند که منافع خصوصی شهروندان را قربانی ندانم کاری ها و سیاست بازی های خود نکنند. اگر شهروند حقوق نخوانده و ناآشنا به قانون با هزاران امید به تعهدات رسمی و صریح اداره دل بست، اداره نباید در انتظار حقانی و معقولی که برای او به وجود آورده خیانت کند. از این منظر است که اصل انتظار مشروع را می توان از یکسو جزو پیامدهای حاکمیت قانون (امنیت و ثبات حقوقی-قضایی) دانست، و از سوی دیگر با تحلیل خشک پوزیتویستی ممکن است پاسخ دادن به این دسته از انتظارها را برخلاف حاکمیت قانون در معنای فرمالیستی کلمه دانست. البته، در کشورهای اروپایی هم نسبت به این مفهوم سنت ها و رویه های واحدی شکل نگرفته است. برخی از کشورهای مانند فرانسه در برابر این مفهوم کم و بیش مقاومت می کنند و برخی دیگر مانند آلمان و سوییس در استفاده از این مفهوم پیشتازند. بی شک، حقو ق اتحادیه اروپا (متاثر از حقوق آلمان و سوییس)، رفته رفته این اصل را به نظام های حقوقی داخلی تزریق خواهد کرد. گرچه شورای دولتی فرانسه به رغم اصرار برخی از کمیسرهای دولتی از استناد به مفهوم انتظار مشروع احتراز می کنند اما آرای صادره توسط شورای دولتی بلژیک نظرها را بیشتر جلب می کند.

به خلاصه برخی از این آرا می توان اشاره کرد:

• Décision judiciaire de Conseil d'État, 21 novembre 2000

L'administration n'est pas tenue de fournir un interprète au candidat réfugié et peut même l'obliger à se présenter accompagné d'une personne de son choix aux fins d'interprétation. Il s'ensuit que l'intervention de l'agent interrogateur de l'Office des étrangers en tant qu'interprète non assermenté ne viole nullement la loi du 15 décembre 1980, la loi du 29 juillet 1991 et les principes généraux de bonne administration, du respect des droits de la défense et "de la confiance légitime des administrés".

• Décision judiciaire de Conseil d'État, 24 septembre 2001

Tout citoyen doit, par application du principe de légitime confiance, pouvoir se fier à une ligne de conduite constante de l'autorité ou à des concessions ou des promesses que les pouvoirs publics ont faites dans des cas concrets. S'agissant d'un acte individuel, dans le cadre duquel l'administration dispose d'un pouvoir d'appréciation, la possibilité de réclamer la protection de la confiance légitime suppose une situation dans laquelle l'autorité a fourni au préalable à l'intéressé des assurances précises susceptibles de faire naître dans son chef des espérances fondées. Tel n'est pas le cas quand l'administration se borne à indiquer, prudemment et au conditionnel, que telle demande "pourrait être acceptée

• Décision judiciaire de Conseil d'État, 2 février 2001

Le moyen pris de la violation des 149 de la Constitution, 75, 76 et 76bis de la loi électorale communale, et des principes généraux du droit, notamment du principe de la légitime confiance des administrés, n'est pas fondé dans la mesure où le site Internet qui comportait l'erreur dénoncée par la requérante -l'insertion d'une liste inexistante aux couleurs d'un parti et comportant plusieurs candidats non repris sur la liste du parti en question- portait, sur sa première page, la mention "Informations officieuses et partielles.

• Arrêt nº 8/2014 de Cour Constitutionnelle, 23 janvier 2014

Décret de la Région flamande du 13 juillet 2012 modifiant le décret sur l'Energie du 8 mai 2009, en ce qui concerne la production écologique d'énergie (art. 4, 6 et 8)... de la sécurité juridique, de la confiance légitime et de la non-rétroactivité des lois. ...

• Décision judiciaire de Conseil d'État, 30 décembre 1998

Les agents concernés peuvent avoir une légitime confiance dans les informations contenues dans une note de service communiquant le classement opéré par le conseil de direction précisant que le délai de réclamation était de dix jours "ouvrables".

• Décision judiciaire de Conseil d'État, 29 septembre 2006

Lorsque les conditions requises pour pouvoir se prévaloir du principe de légitime confiance ne sont pas remplies, il n'y a pas lieu de s'interroger sur la question de savoir si ce principe, dont la méconnaissance peut, si un dommage en est résulté, donner lieu à une indemnisation fondée sur le droit de la responsabilité civile, constitue aussi une règle de droit qui puisse être invoquée à l'appui d'un recours en annulation.

کیا حسینی : آقای دکتر گرجی. دراجرای ماده 211 قانون یاد شده ودستور العمل مربوط به نقد وتحلیل آرا دیوان عالی کشور ودادگستری ها :

1- همانطور که در بند 4 صراحتا ذکر شده این امر بر عهده قوه قضاییه می باشد که برای اطلاع عرض کنم اکنون پژوهشگاه قوه این کار را بعد از پالایش. و حذف اسامی افراد به زودی در سامانه تناد منتشر می کند چندین مجلد نیز از آرا دادگستری تهران منتشر شده است.

2- ذکر اسامی افراد. انتشار اختلافات و روابط حقوقی آن ها در فضای مجازی حداقل مخل امنیت روانی افراد می باشد.

3- ما هم منکر تضمین حقوق افراد و مخصوصا حمایت از تعهدات قراردادی نمی باشیم ولی. فراموش نشود خواسته دعوا الزام به انعقاد عقد اجاره با تعیین سرقفلی می باشد در جایی که در چنین مواردی که برای دادگاه اصل بر برابری افراد می باشد استدلال های یاد شده در رای القا کننده نقض این اصل است. در کل موضوع دعوا اقتضای استناد به دو اصل حاکمیت قانون وانتظارات مشروع را ندارد.

ابراهیم عماد : دکتر گرجی عزیز، از توضیحات تان در بالا کمال تشکر را داشته و هردوی ما در مسیر کاربردی نمودن «اصل حاکمیت حق» گام برداشته و میداریم، با کمی دقت در عبارات و مفاهیم منعکسه در رای صادره و توضیحات خوب جنابعالی، تمامی آنها در «اصل مسلم حاکمیت حق (نه صرفا حاکمیت قانون) به مرکزیت حقوق اشخاص (نه حقوق افراد یا حقوق بشر) بعنوان یک وسیله مهم برنامه ریزی برای نهادهای حقوقی، اقتصادی، فرهنگی اجتماعی و اداری اجرائی و محیط زیست» جای میگیرد.

در صورت کاربردی شدن این اصل هست که اصل مشروعیت (که انتظار مشروع مورد نظر شما و قاضی محترم صادر کننده رای را نیز در بر میگیرد) و شفافیت برای احترام به «قانون» را بر قرار و به آن رسمیت میبخشد.

این پدیده همچنین نقش فزاینده «صلاحیت ها» در کشورهائی که این مدل را مطالبه و کاربردی می نمایند، برای آنان در مذاکرات داخلی و بین المللی نمایان و با نهادینه شدن «اصل حاکمیت حق»، استفاده نادرست از اصل اراده سیاسی کشورها که در گذر زمان مشکلات عدیده ای را بعلت عبور از محدوده اصل حقوقی «حاکمیت کشورها در حقوق بین الملل عمومی» برای اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی و تضییع حقوق آنان در سطح بین الملل داشته و دارد، محدود خواهد کرد.

امیدوارم همانطوریکه قبلا صحبتی داشتیم، در سال تحصیلی آینده فرصتی فراهم شود که این موضوع :
نگاه نو و زیربنائی مبتنی بر «حقوق اساسی و حقوق بین الملل توسعه» در فرایند توسعه حقوقی، اقتصادی، فرهنگی اجتماعی و اداری اجرائی پایدار که مبتنی بر پنج اصل اساسی و زیربنائی و « اصل حاکمیت حق، نه صرفا حاکمیت قانون»، بعنوان اولین اصل اساسی آن مطرح شده، را برای داشجویان عزیز فوق لیسانس و دکتری آن دانشکده حقوق بصورت تشریحی مطرح و به سوالات آنان در اینخصوص پاسخ داده شود.

اصولا در این دیدگاه جدید، بجای عبارت «اصل حاکمیت قانون»، در صورت نیاز به یادآوری آن، از عبارت «اصل حاکمیت حق و قانون ناشی از آن» استفاده میشود، زیرا اعتقادم بر این است که « هر حقی را در مقام عمل در اجتماع میتوان به آن نام قانون داد». حق همیشه حق بوده و هست، و «علم حقوق» پویایی خود را در گذر زمان حفظ کرده، میکند و خواهد کرد و قوانین به تنهائی نمیتوانند مانع پویائی این علم شوند. بعبارت دیگر با تصویب آن حق در قوه مقننه ناشی از حقوق ملتها (نه قوه مقننه حاکم بر ملتها) به آن شکل قانونی داده میشود.

قانونی که مبنایش حق باشد بصرف تصویب «خوب»، ولی اجرایش از خود قانون «بهتر» است، و قانونی که مبنایش حق نباشد، بصرف تصویب «بد» و اجرایش از خود قانون «بدتر» خواهد بود.

تکرار مکرر اتفاقات گذشته هرچند خوب، در جا زدن در حال هست، توجه به حال و نگاه به آینده است، که پویائی هر آفریده ای را برای احقاق حقوق اساسی و مسلمش تداوم میبخشد.

علی گرجی : دکتر عماد عزیز، اقای حسینی بزرگوار، از مطالب شما بهره برده و آموختم، گرچه همیشه جای ان قلت و اختلاف نظر باقی است. ای کاش دوستان دیگر هم مشارکت جدی تری در بحث ها می داشتند.

کیا حسینی : آقای دکتر گرجی پیرو مطالب ذکر شده نکات دیگری قابل ذکر است چرا که نگاه حضرت عالی ودیگران به رای ، خارج از رای بعبارت دیگر بحث شما با خواسته وموضوع پرونده دارای نقاط مفقوده زیادی است. اگر به متن رای مراجعه کنیم بیشتر به تعارضات مندرج در رای پی می بریم:

1- هیات امنا با عزیز اوغلی توافق می نمایند که ایشان نسبت به احداث سرویس ب ونماز خانه اقدام نماید، نماز خانه نیمه کاره مانده دادخواست الزام به تنظیم سرقفلی تقدیم شده است. سوال آیا شرط مندرج در توافق محقق شده است؟

2- در متن رای آمده است صورتجلسه کمیسیون که دلالت بر تعهد به انتقال می نماید. منوط به این می باشد. که توافق پس از اخذ مجوز از شورای شهر وبررسی کلیه موارد قانونی توسط امور حقوقی دارای اعتبار خواهد بود صورتجلسه هم امضا نشده است.

اولا؛ جناب آقای دکتر آیا صورتجلسه بدون امضا معتبر است یا خیر همانطور که می دانید قاعده له شکل همه یا هیچ است دادگاه یا باید حکم به. تحقق توافق یا عدم تحقق آن بدهد تفاوت قاعده با اصل این است و قبل از اتخاذ تصمیم در خصوص این که وضعیت قانون موضوعه حاکم بر مساله چگونه است؟ مستقیما توسل به اصول فاقد مبنای موجه است وموضوع پرونده حتی فاقد مبنای توسل به صلاحیت اختیاری قاضی است.

ثانیا؛ در رای آمده است که تعهد شهرداری حتی. تعهدات غیر قانونی را در بر می گیرد برای مثال اگر شهرداری با شخصی توافق کند که خانه مسکونی شما را به او واگذار نماید یا اگر تعهد بر خلاف حقوق اشخاص ثالث یا خلاف قواعد آمره هم باشد با این استدلال باید منزل حضرت عالی واگذار شود یا خلاف قاعده آمره. ملزم نمود سوال آیا دادگاه صلاحیت اجرای تعهدات غیر قانونی یا غیر اخلاقی را دارد؟

3- فرض شیفتگی ناشی از این رای از این امر ناشی می شود که شهرداری ودولت از قدرت عمومی تجاوز می نمایند لذا باید برای تضمین حق ها فکری و چاره ای اندیشید ولی واقعیت این است که حداقل موضوع پرونده. از چنین وضعیتی برخوردار نیست سوال اکر خوانده دعوا اشخاص حقیقی بودند نیز این استدلال می شد قاضی بنا را بر این بد بینی به شهرداری قرار داده است.

4- بنده با بحث پویایی نظام حقوقی موافقم اصلا معتقدم جامعه وقاعده حقوقی هر دو دینامیک هستند ولی فروکاستن قانون به حق. با هیچ مبنایی در فلسفه حقوق معاصر قابل انطباق نیست. تجربه به ما آموخته است هر دعوایی دارای ارکان و اوصاف خاص خویش است. قطعیت و قابلیت پیش ببینی دو شرط اساسی نظام قضایی است تضمین حقوق افراد در گرو احترام به آن ها است چنین حکم تمام قواعد حاکم بر اجاره سرقفلی را به هم ریخته است دعوای الزام به تنظیم سند سرقفلی بدون اجاره. موضوع قانون 1376 یعنی عدم توجه به ارکان دعوا. والا پویایی نظام قضایی منوط به تشکیک در دیدگاه های اثبات گرایی سخت اتخاذ رویکردی واقع گرایانه است و در این وادی معتقدم بیش از هرچیز باید از صلاحیت اختیاری مراقبت کرد، صلاحیت اختیاری تیغ دولبه ای است که اگر قلمروو مرزهای اعمال آن به دقت ترسیم نشود آنگاه خطر آن برای حاکمیت حق بیش از قانون در معنای اثباتی خواهد بود.

ابراهیم عماد : ضمن تشکر از ناحیه خود و دکتر گرجی از جناب آقای کیا حسینی برای مشارکت فعال و ابراز نظر در خصوص موضوع، بنظرم، یادآوری این نکته ضروری است که هدف از طرح موضوع از ناحیه دکتر گرجی عزیز، بیشتر برای مطرح شدن موضوع «انتظارات مشروع» بعنوان یک حق و استفاده ار این عبارت برای اولین بار در احکام دادگاهها توسط قاضی محترم یاد شده بوده است، نه قضاوت یا ارائه نظریه صرفا قضائی وار بر موضوع (نقد رای از نظر قانونی)، یا نگاه وکالتی وار به موضوع یا نقد تشکیلات قضائی.

من خود نیز با توجه به سابقه کار قضائی ام در گذشته، ایراداتی را به رای صادره از نظر، صرفا نگاه قانونی، وارد دانسته و میدانم، لیکن از ورود به این مقوله و بیان آن خودداری نموده و برای توسعه و نهادینه کردن جایگاه حقوقی «انتظارات مشروع» به ندای دکتر گرجی توجه و وارد تبادل نظر حقوقی دوستانه برای توسعه و نهادینه شدن آن گردیده و آنرا نیز برای استفاده دانشجویان عزیز و محققان در سایت علمی آموزشی ام قرارداده ام.

توجه به «انتظارات مشروع» بعنوان یک «حق» برای اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی، را ضروریست به فال نیک گرفت و از تقابل با آن (آگاهانه یا ناآگاهانه) پرهیز نمود.

زیرا همانطوریکه مستحضر هستید، قوانین مشروعیت خود (به معنی عام حقوقی آن، نه معنی خاص آن) را از حق و مفاهیم حقوقی گرفته و می گیرند، و استفاده از عبارت « فروکاستن قانون به حق، با هیچ مبنایی در فلسفه حقوق معاصر قابل انطباق نیست.» برای شخص حقیقی (فعال حقوقی در زندگی اجتماعی) که درس «حقوق» خوانده است و الفبای حقوق را آموخته است، خالی از ایراد نیست، ولی بخاطر اینکه موضوع اصلی «جایگاه حقوقی انتظارات مشروع به معنی عام آن» مد نظر دکتر گرجی و اینجانب بوده و هست، از ورود به موضوع با توجه به احترامی که برای اشخاص حقیقی و حقوقی قائل بوده و هستم، خودداری نموده و فقط به جمله زیر که قبلا نیز مطرح کرده ام بسنده میکنم :

« هر حقی را در مقام عمل در اجتماع میتوان به آن نام قانون داد». حق همیشه حق بوده و هست، و «علم حقوق» پویایی خود را در گذر زمان حفظ کرده، میکند و خواهد کرد و قوانین به تنهائی نمیتوانند مانع پویائی این علم شوند. بعبارت دیگر با تصویب آن حق در قوه مقننه ناشی از حقوق ملتها (نه قوه مقننه حاکم بر ملتها) به آن شکل قانونی داده میشود. مثال : ... حمایت قانونی از حقوق اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی .... منعکسه در بند سوم متن منتشره در لینک : http://ebrahimemad.net/deid-fa/02_P2_Interne-gs-politiques-de-production-1391-11-24.htm

چنانچه جایگاه حقوقی «انتظارات مشروع به معنی عام آن» بدرستی تبین، نهادینه و حمایت قانونی از آن بعمل آید، جائی برای استفاده از صلاحیت اختیاری توسط قضات محترم در احکام، باقی نگذاشته و نخواهد گذاشت. معتقدم، تکرار مکرر اتفاقات گذشته هرچند خوب، در جا زدن در حال هست، توجه به حال و نگاه به آینده به مفاهیم حقوقی (علی الخصوص توسط حقوق خوانان) است، که پویائی هر آفریده ای را برای احقاق حقوق اساسی و مسلم اش تداوم میبخشد. حق یار و یاور دکتر گرجی ها و شما باد

کیا حسینی : بنده هم از نکته سنجی ونگاه متاملانه ومتحولانه به نظام حقوقی تشکر می کنم با توجه به حوزه مطالعاتی ابن جانب در حوزه فلسفه قضاوت بحث اصلی در خصوص نقش دادرس در تحول نظام حقوقی، ماهیت قاعده حقوقی و تبیین جایگاه اصول در فرایند دادرسی بجای دیگر موکول می کنیم. به امید دیدار.

دکتر علی گرجی: ضمن سپاس از دکتر عماد و آقای حسینی عزیز،

همانطور که در کامنت های قبلی اشاره کردم، دغدغه من چندان در گرو ساختار استدلالی و حتا مقدمات مقوِم رای نبوده و نیست. البته، من هم مثل شما اکثر مناقشات وارده بر این مقدمات را موجه می دانم.

به هر روی، دغدغه من چنین است: حقوق زنده حقوقی است که قضات و مجریان قانون به آن حیات می بخشند. پس، قانون موجود بی جانی است که مجریان (اداره و قاضی) باید آن را حیات بخشند. یکی از راهکارهای حیات بخشیدن به قانون صامت هم این است که آن را با آهنگ عدالت به رقص درآوریم.

دوست عزیز، آقای حسینی، قاضی عروسک سخنگوی قانونگذار نیست که چشم و گوش خود را بر واقعیت ها ببندد. امروزه پذیرفتنی نیست که فرشته عدالت شمشیر آخته خود را کورکورانه به رقص درآورد و خشک و تر را با هم بسوزاند. اجرای قانون بدون توجه به اصول مبنایی عدالت، حق ها و آزادی های بشری و دموکراسی گاه خسران هایی به بار می آورد که جبران آن قرن ها به طول خواهد انجامید. حاکمیت قانون را باید در چنین فضایی سنجید.

اصولی مانند انتظار مشروع، معقول بودن تصمیم های اداره، تناسب و... ممکن است هیچ گاه در متن قانون ذکر نشود، اما آشنایان به مبانی حقوق عمومی می دانند که پرچم قانونمداری را نمی توان بدون توجه به پاره ای از این اصول مدت زیادی در اهتزاز نگه داشت.

حق با شماست. از نگاه یک حقوقدان خصوصی پوزیتیویست هضم پاره ای از مباحث حقوق عمومی دشوار می نماید زیرا در این فضا گاه سرپنجه اقتدار بسیاری از معادلات برابری گرا را به هم می ریزد. از این رو، مفاهیم حقوق عمومی را باید در بستر خاص خود تحلیل کرد.

خلاصه آنکه، برخلاف فرضی که در نوشته های شما وجود دارد، مفهوم انتظار مشروع، مبتنی بر مبانی لیبرالی و فردگرایانه برای دفاع آزادی گرا و حق مدار از شهروندی است که در فضایی عادی به قدرت عمومی اعتماد کرده و به صرف این اعتماد برنامه ریزی نموده و متحمل هزینه های چندی هم شده است. حتا در حقوق خصوصی هم اگر کسی با وعده های میان تهی باعث شود دیگری متحمل هزینه ها و خسارت هایی شود، بلاجبران گذاشتن این خسارت ها چندان عادلانه به نظر نمی رسد.

در فضای دموکراتیک، چون قدرت عمومی از مشروعیت مردم سالار برخوردار است نباید به اعتماد مشروع مردم خیانت کند. این حس پاسخگو کردن حکمرانی است که گاه پرده از ظالمانه بودن بسیاری از مناسبات حقوقی سنتی برمی دارد. در این میان، برخی علم انتظار مشروع را چنان برافراشته اند که آن را به وعده ها و تعهدات سیاسی زمامداران و نامزدهای انتخاباتی هم تسری می دهند. بدیهی است پذیرش این گزاره توسط سنت های حقوقی اقتدارگرا دشوار است.

در هرحال، انتظار مشروع را اساسا باید در فضای حقوق عمومی لیبرال تحلیل کرد. فضایی که باید آکنده از احتیاط و دوراندیشی در برخورد با قدرت عمومی باشد.

ناگفته نماند، مفهوم انتظار مشروع مخالفان سرسختی هم دارد که ما و شما هم محقیم جزو آنها باشیم یا نباشیم. چنانکه هنوز هم در نظام حقوقی فرانسه در مقابل این مفهوم ایستادگی وجود دارد.

ابراهیم عماد : با سپاس مجدد از پاسخ تشریحی دکتر علی گرجی عزیز، یاد آوری این نکته را ضروری میدانم که موضوع اصلی «جایگاه حقوقی انتظارت مشروع به معنی عام آن» و هدف مشارکت در این تبادل نظر حقوقی، تبیین حقوقی، کاربرد، ارائه راه حلها برای استقرار آن و آثار مثبت و منفی آن در نظامهای حقوقی متداول در کشورها (اعم از سیستم های مبتنی بر ادیان یا سکولاریسم) و در سطح بین الملل برای آگاهی ملتها از حقوق مسلم اساسی خود و حرکت به سوی توسعه پایدار و برخورداری آنها از حقوق، اختیارات مسلمشان و مسئولیت پذیری مبتنی بر احترام و رعایت حقوق اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی، در محدوده حاکمیتی کشور متبوع و در سطح بین الملل، بوده و میباشد.

دکتر گرجی عزیز، در پاسخ شان اشاره به مواردی فرموده اند که هر یک در جای خود قابل بحث و تبادل نظر هست، و در حال حاضر، موضوع این تبادل نظر نیست در فرصت و محفلی دیگر بدان خواهیم پرداخت.

قبلا نیز عرض کرده ام، اعتقادم بر این است که، تکرار مکرر اتفاقات گذشته هرچند خوب، در جا زدن در حال هست، توجه به حال و نگاه به آینده به مفاهیم حقوقی (علی الخصوص از ناحیه حقوق خوانان، فعالین حقوقی نظیر، قضات، مشاورین حقوقی، وکلای محترم و علاقمندان به مفاهیم حقوقی) است، که پویائی هر آفریده ای را برای احقاق حقوق اساسی و مسلم اش در زندگی فردی و اجتماعی تداوم میبخشد.

هدف این نوع تبادل نظر ها، دوری و احتراز از دوگانگی ها، تقابل ها (حقوق خصوصی ، حقوق عمومی و رشته های منشعب از آنها، یا حقوق داخلی و بین المللی و ارجحیت یکی بر دیگری) ، و خروج از تکرار موارد شکلی و بعضا ماهوی که بصورت کلیشه ای از گذشته های دور ایجاد و تاکنون ادامه داشته و دارد و دیگر جوابگوی نیاز ملتها برای دستیابی به حقوق مسلم خود نبوده و نمیباشند، میباشد.

این موارد شکلی بعضا تاریخ مصرف گذشته، هنوز در دانشکده های حقوق سراسر دنیا، تدریس میشود، ضرورتا یادآور میشود که با توجه به پویائی «حق» و «علم حقوق»، در فرایند، معرفی دیدگاههای نو حقوقی برای توسعه پایدار، «نظیر اصل مسلم حاکمیت حق و قانون ناشی از آن»، «بازبینی اساسی در نظریه نفکیک قوا فعلی در حقوق اساسی»، «یدیده حقوقی انتظارات مشروع»، و....)، دوری جستن از پرداختن به مسائلی که فرایند توسعه حقوقی پایدار نیازی به آنها برای معرفی و اثبات تداوم حرکت خود نداشته و ندارد، یکی از راه حلهای مهم برای موفقیت، در آموزش به حقوق خوانان بطور اخص و خدمت به ملتها برای دستیابی به حقوق مسلم خود بطور اعم میباشد.

حقوق فردی، حقوق فردیست و قابل احترام و رعایت آن لازم، ولی ضروریست، این نکته را در نظر داشت که در نگاه نو به فرایند توسعه حقوقی پایدار، این فرد دارنده حقوق فردی، زمانیکه پا به محیط اجتماعی نهاده و در آن به فعالیتهای مختلف اعم از حقوقی، اقتصادی، فرهنگی اجتماعی و اداری اجرائی می پردازد ، با توجه به پویائی علم حقوق، دیگر فرد محسوب نمیشود و عنوان «شخص» به آن اطلاق شده و به کلیه فعالان نیز «اشخاص» اطلاق میشود که در نگاه نو به علم حقوق و توسعه پایدار آن در زندگی اجتماعی به آن نام «حقوق اشخاص» داده شده است که میتواند بعنوان وسیله مهم برنامه ریزی برای نهادهای حقوقی، اقتصادی، فرهنگی اجتماعی و اداری اجرائی و محیط زیست میتواند در مرکز فعالیتها در نظر و قرارداده شود.

بیائیم، با توجه به اینکه مفاهیم حقوقی کلیشه ای، دیگر پاسخگوی نیاز ملتها در سراسر دنیا برای دستیابی به حقوق مسلم خود نبوده و نیست، ابتدائا در دانشکده های حقوق از تکرار مکرر عبارات و مفاهیم حقوقی کلیشه ای گذشته برای حقوق خوانان عزیز خودداری و در ادامه در تبادل نظرهای حقوقی خود در محیط اجتماعی (اعم از واقعی یا فضای مجازی)، بجای استفاده از عبارت «حقوق افراد، حقوق بشر و دموکراسی مبتنی بر حقوق افراد، حاکمیت صرفا قانون و ...» که از نظر تاریخی، توسعه «حقوق صرفا فردی یا بشری آن» در محیط اجتماعی، در محدوده کشورها و سطح بین الملل، نتیجه ای جز استفاده ابزاری توسط «سرپنجه اقتدار» از آنها ، و دیکتاتور پروری را برای ملتها در بر نداشته و دکتر گرجی عزیز نیز به نوعی آنرا در نوشتار فوق خود بیان داشته اند:

«... از نگاه یک حقوقدان خصوصی پوزیتیویست هضم پاره ای از مباحث حقوق عمومی دشوار می نماید زیرا در این فضا گاه سرپنجه اقتدار بسیاری از معادلات برابری گرا را به هم می ریزد. از این رو، مفاهیم حقوق عمومی را باید در بستر خاص خود تحلیل کرد.»

و علاوه بر موارد فوق، در سراسر دنیا در زمینه اجتماعی میتوان بدان عنوان «حقوق فردی دیکتاتور پرور»، داد، با گذر از «حقوق افراد» به «حقوق اشخاص» ،حرکت علمی به سوی کاربردی نمودن نظریه های حقوقی نو نظیر موارد فوق را با دوری از تقابل های شکلی معمول نظیر « طرفداران حقوق خصوصی ، حقوق عمومی و رشته های منشعب از آنها، یا حقوق داخلی و بین المللی و ارجحیت یکی بر دیگری»، که در گذشته صورت پذیرفته و در حال نیز ادامه دارد و خسارات زیاد معنوی و مادی را برای ملتها و تضییع حقوق آنها ببار آورده، با تداوم اینگونه تبادل نظرهای سازنده زیربنائی بعنوان «شخص دارنده حقوق» نه «فرد دارنده حقوق» را شتاب بخشیم.

برای هریک از عبارات و مفاهیم جدید در نگاه نو به توسعه حقوقی پایدار، میتوان توضیحات علمی و کاربردی تشریحی مفصلی را مطرح کرد که هریک خود بعنوان رشته و درسی جدید، در دانشکده های حقوق و دیگر دانشکدها قابل ارئه هست.

باشد از این طریق ضمن احترام به گذشته و گذشتگان، از تکرار آن ولو خوب، احتراز و با انتقال یافته های خود و انتقال آن به دیگران، در حال و آینده موجبات رضایت ملتها و حضرت حق فراهم آید.

زیرا معتقدم :

خواستن، توانستن را بدنبال میاورد،

توانستن نیز دانستن را بهمراه خواهد آورد،

دانستن زمانی میتواند جاودانه بماند که به دیگران منتقل شود.

در پناه حق .

کیا حسینی : سلام بر دکتر گرجی و دکتر عماد عزیز تشکر بخاطر بیان نکات عالمانه
بنده هم مدت ها در کار قضاوت بوده ام و بیشتر از دیگران با مفاهیم مورد نظر هر دو استاد بزرگوار آشنایی دارم و شاید به دلیل این است که نمی توانم تمایلات و همدلی ام را با واقع گرایی حقوقی که حقوق را. آرا دادگاه ها در رابطه با مجموعه ای از واقعیت ها. می دانند، پنهان کنم، خوشحالم از این که اصول حقوقی ناشی از تلاش های عالمانه قضات در راستای تحقق آرمان ها جوامع بشری است.

به خوبی می دانم کسانی که دیگران را به عروسک های سخنگوی قانونگذار متهم می کنند درک درستی از واقعیت های دادگاه ندارند, اگر سری به دادگاه ها بزنید و به مجموعه عظیمی از تفاسیر قضایی، آرا قضات، رویه های مختلف بزنید متوجه می شوید که چگونه قضات دست به خلق نظریات، قواعد و اصول حقوقی می زنند که صرف نظر از اختلافات که ناشی از توسل به مبانی فکری مختلف است ( اثبات گرایی، عدالت اخلاق گرایی، شکل گرایی و واقع گرایی و... ) در این وجه مشترک هستند که تنها و تنها مسیر درک نظام حقوقی؛ دادگاه ها است تحول نظام حقوقی را باید در آیینه آرا تصمیمات دادگاه جستجو کرد.

همانطور که دکتر عماد به خوبی اشاره کردند. تقابل حقوق عمومی وخصوصی ، و سایر بنیان های که تا دیروز در دانشکده های حقوق به منزله وحی منزل تلقی می شد، دیگر رنگ باخته اند.

بیاید بپذیریم دادگاه یعنی نظام حقوقی، دادگاه یعنی آیینه تحول اجتماعی، تلاقی تمام احساسات روان شناختی و... قبول کنیم که دوگانگی های دوران مدرنیته رنگ باخته اند

هنوز برای من این سوال باقی است آیا می توان پایان دوگانگی دولت و فرد، حق عینی و حق شخصی، فرد و شخص، شخصیت حقوقی، عمومی و خصوصی، اراده عمومی و اراده فردی، را اعلام کرد؛

تجربه به من آموخته است مفاهیم یاد شده، ساخته ذهن انتزاعی ماست، همانطور که امروز مفهوم حاکمیت غیر قابل هضم شده و برتری پارلمان نیز به چنین وضعی دچار شده است؛ آیا قانون محصول اراده افراد است؟

تصمیمات علیه قانون ناعادلانه دادگاه ها با توسل به اصول حقوقی چگونه قابل توجیه‌است؟

آیا عملا تصمیم دادگاهها عبور از قصد قانونگذار نیست؟ ( باتوجه به ساختار زبان، و نامتعین بودن آن) همه و همه سوالاتی است که دیگران زودتر از ما مطرح کرد ه اند و توسعه نظام حقوقی هم مرهون تلاش های علمی برای پاسخگویی بدان ها بوده است.

جناب آقای دکتر گرجی قصد بنده تخدیش نیت صادقانه شما نیست که به نیکی از قصد شما در تحقق یک جامعه آرمانی واقفم، ولی مشکل را در عدم نگاه واقع بینانه به موضوع رای دادگاه و عدم توجه به آثار و نتایج زیانبار، که به بخشی از آن ها، اشاره کردم، است.

چون معتقدم ما قضات، باید نتایج آرا خویش را با توجه به این که راهنمای رفتار دیگران قرار می گیرد، بیشتر در نظر بگیریم.

حال با توجه به این که من قانون را به عنوان مهمترین عنصر سازنده نظام حقوقی میدانم و نقطه آغازین تحول نظام حقوقی را قانون می دانم و از این حیث با نگرش اخلاقی شما به قانون و مفهوم توسعه پایدار نظام حقوقی مورد نظر دکتر عماد عزیز اختلاف مبنایی دارم، وارد بحث های اختلافی نمی شوم.

ابراهیم عماد : ضمن تشکر از اظهار لطف جناب آقای کیا حسینی، تنها انتظارم از ایشان این است که حتما مطالب حقوقی اقتصادی، فرهنگی اجتماعی و اداری اجرائی منتشره در سایت در ارتباط با نگاهی نو به توسعه پایدار را ابتدائا بدقت مطالعه و سپس در فرصت زمانی و مکانی (واقعی یا مجازی) مناسب برای تبادل نظرات حقوقی و ... در خدمتشان برای شنیدن نظرات حقوقی شان حتما خواهم بود،

من با توجه با اینکه هنوز کاملا نظریات ایشان در ارتباط با «نظام حقوقی» را نشنیده و نمیدانم، و فقط در باره اشاره ایشان به اینکه «دادگاه یعنی نظام حقوقی و ... » بیشتر در قالب یک برداشت صنفی (با توجه به شغل ایشان) میگنجد تا یک نظریه زیر بنائی حقوقی.

به خود اجازه ورود به بجث، آنهم از بعد انتقادی را نداده و نمیدهم. زیرا معتقدم دیدگاههای واقعی علمی کاربردی جدید، فارغ از هرگونه دسته بندی های صنفی میباشد و نیازی به انتقاد یا تعریف از سیستمهای موجود در پهنه گیتی یا درجا زدن در آنها، برای طرح و ارائه راه حلها نداشته و ندارند. زیرا دیدگاه جدید نگاه حاکمیتی حقوقی به موضوعات دارد نه نگاه حکومتی (مبتنی بر ادیان یا سکولاریسم).

دیدگاه جدید ارائه شده در سایت، یک متدولوژیست نه ایدئولوژی، و اجباری را برای پذیرش آن از ناحیه مخاطبین «اشخاص و افراد» متصور نبوده، نیست و نخواهد بود.

در پناه حق، برای ایشان از درگاه رحمان حضرت حق ، طلب موفقیت در فعالیتهای اجتماعی شان و خدمت به آفریده های آن حضرت مینمایم.

.......... : .................

یاد آوری مهم

ابراهیم عماد : چنانچه طرفین مطرح شده در رای دادگاه اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی، در ارتباط با موضوع فوق دیدگاه خاصی داشته باشند، و برای اینجانب ارسال فرمایند، با کمال میل در ذیل همین صفحه منتشر خواهد شد.

برگشت به صفحه یادداشتهای حقوقی اساسی داخلی ابراهیم عماد

برگشت به صفحه دیگر صاحب نظران حقوقی